A CONSENSUALIDADE ABUSIVA NO DIREITO ADMINISTRATIVO

NOTAS INICIAIS DE TEORIZAÇÃO

Autores/as

DOI:

https://doi.org/10.21783/rei.v10i2.808

Palabras clave:

Transformações do direito administrativo, Direito Administrativo, Consensualidade, Abuso de direito, Consensualidade abusiva, Acordos administrativos, Assimetria negocial, Cláusulas abusivas

Resumen

O Direito Administrativo tem apostado na adoção de formas consensuais de atuação administrativa. Não obstante, há casos em que a Administração Pública celebra acordos administrativos, com particulares, com suposto lastro na consensualidade, mas que, na essência, escondem imposições unilaterais de vontade do Estado. Isso ocorre em situações nas quais o particular se vê circunstancialmente premido a celebrar o acordo e a aceitar determinadas cláusulas que sejam desproporcionais. O objeto deste artigo será explorar esse fenômeno, o qual passaremos a chamar de consensualidade abusiva, apontando casos concretos nos quais ele teria ocorrido na prática do Direito Administrativo brasileiro e tentando delimitar adequadamente os seus contornos jurídicos, bem como possíveis formas de lidar com o problema.

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Biografía del autor/a

André Rodrigues Cyrino , Uerj - Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Professor Adjunto de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (graduação, mestrado e doutorado). Professor convidado do Curso de Pós-graduação em Direito do Estado e da Regulação da Fundação Getúlio Vargas (FGV - Direito - Rio). Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito da UERJ (com distinção, louvor e recomendação para publicação). Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito da UERJ. Master of Laws (LL.M.) pela Faculdade de Direito de Yale, nos EUA. Integra a Comissão de Direito Administrativo e a Comissão de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). É também Procurador do Estado do Rio de Janeiro e advogado no Rio de Janeiro, Brasília e São Paulo. 

Felipe Salathé Rogoginsky, Uerj - Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Mestre em Direito Público na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (Puc-Rio). Advogado com experiência na área de Direito Público, com ênfase em Direito Administrativo, Constitucional, Regulatório e da Infraestrutura.

Citas

ALMEIDA, Fernando Dias Menezes. Contrato Administrativo, São Paulo: Quartier Latin, 2012.

ALMEIDA, Fernando Menezes Dias de. Mecanismos de Consenso. In. ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano Azevedo (org.). Direito Administrativo e seus Novos Paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

ARAGÃO, Cecília Vescovi de. Burocracia, Eficiência e Modelões de Gestão Pública: um Ensaio. Revista do serviço público, nº 03, v. 48, 1997.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 32ª ed., rev. e at., São Paulo: Malheiros, 2014.

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

BIANCHI, Bruno Guimarães. Acordos de Leniência: entre a Consensualidade e a Imperatividade na Lei Anticorrupção. Curitiba: Editora Ítala, 2023, pp. 187 – 192.

BINENBOJM, Gustavo. A Consensualidade Administrativa como Técnica Juridicamente Adequada de Gestão Eficiente de Interesses Sociais. Revista Eletrônica da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro – PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 3, n. 3, 2020.

CHEVALLIER, Jacques. A Governança e o Direito. Revista de Direito Público da Economia, ano 3, nº 12, Belo Horizonte: Fórum, 2005.

CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Trad. Marçal Justen Filho, Belo Horizonte: Fórum, 2009.

CORREIA, José Manuel Sérvulo. Os Grandes Traços do Direito Administrativo no Século XXI. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 16, n. 63, Belo Horizonte, 2016.

CRESPO, Andrew Manuel. The Hidden Law of Plea Bargain. Columbia Law Review, Vol. 118, v. 5, 2018. Disponível em: <https://columbialawreview.org/content/the-hidden-law-of-plea-bargaining/>

CYRINO, André; DEFANTI, Francisco. Notas sobre a Consensualidade Administrativa e a Obra da Professora Patrícia Baptista. In: TELLES, Christina; PIRES, Thiago Magalhães; CORBO, Wallace (Org.). O Direito Público por Elas. 1ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021, v. 1.

DANTAS, Bruno. Consensualismo na administração pública e regulação. Reflexões para um direito administrativo do século XXI. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2023.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 33ª ed., rev., at. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2020.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e Outras Formas, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2011.

FAGUNDES, Seabra. Conceito de Mérito no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, nº 23, 1951.

FINE, Ralph Adam. Plea Bargaining: An Unnecessary Evil. Marquette Law Review, Vol. 70, nº 4, 1987.

FREITAS, Juarez. Direito Administrativo não Adversarial: a Prioritária Solução Consensual de Conflitos, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 276, 2017.

GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB – Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista De Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial - Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB (Lei nº 13.655/2018), 2018.

HAMBURGUER, Phillip. Is Administrative Law Unlawful. (versão digital) The University of Chicago Press, 2014.

JOHNSON, Thea. Criminal Law: Coercitive Plea Bargain. The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 111, No. 1, 2020.

LEAL, Victor Nunes. Poder Discricionário da Administração - Abuso Dêsse Poder - Mandado de Segurança - Direito Líquido e Certo.

MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A Bipolaridade do Direito Administrativo e sua Superação. In. SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim (org.). Contratos Públicos e Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015.

MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A Superação do Ato Administrativo Autista. In: Odete Medauar; Vitor Rhein Schirato. (Org.). Os Caminhos do Ato Administrativo. 1ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 89-113.

MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do Contrato Administrativo à Administração Contratual. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, v. 9, 2019, p. 341-352.

MARQUES NETO, Floriano Azevedo; CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os Acordos Substitutivos do Procedimento Sancionatório e da Sanção, Revista de Direito Administrativo Econômico, n. 27, 2011.

MCADAMS, Richard H. Beyond the Prisoners' Dilemma: Coordination, Game Theory, and Law. University of Chicago, Working Paper nº 437, 2009.

MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução, 3ª ed., Brasília: Gazeta Jurídica, 2017.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novas Tendências da Democracia: Consenso e Direito Público na Virada do Século – o Caso Brasileiro, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, 2003.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Políticas Públicas e Parcerias: Juridicidade Flexibilidade Negocial e Tipicidade na Administração Consensual, Revista de Direito do Estado, nº 01, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

NOAH, Lars. Administrative Arm-Twisting in the Shadow of Congressional Delegations of Authority Wisconsin Law Review, v. 1997, n. 5, 1997.

Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB [Lei no 13.655/2018]. 2018.

PALMA, Juliana Bonacorsi. Atuação administrativa consensual: Estudo dos Acordos Substitutivos no Direito Administrativo Sancionador. Dissertação (Mestrado). São Paulo: Universidade São Paulo, 2010.

CANETTI, Rafaela Coutinho. Acordo de Leniência: Fundamentos do Instituto e os Problemas de seu Transplante ao Ordenamento Jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2020.

RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação Consensual: a Experiência das Agências Reguladoras de Infraestrutura com Termos de Ajustamento de Conduta, Revista de Estudos Institucionais, v. 3, n.1, 2017.

ROSS, Stephen F. Bordenkircher v. Hayes: Ignoring Prosecutorial Abuses in Plea Bargaining. Penn State Law, 1978.

SALATHÉ, Felipe. Controle e Consensualidade: o Controle de Acordos Substitutivos por Tribunais de Contas. In. Leal, Fernando; MENDONÇA, José Vicente. Transformações do Direito Administrativo: Debates e Estudos Empíricos em Direito Administrativo e Regulatório (org.). Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2022.

SCHIRATO, Vitor Rhein; PALMA, Juliana Bonacorsi. Consenso e Legalidade: Vinculação da Atividade Administrativa Consensual ao Direito. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 24, 2011, Bahia.

SILVA, Vasco Manoel Dias Pereira da. Em Busca do Ato Administrativo Perdido. Coleção Teses, Coimbra: Almedina 2003.

STF, ADI nº 1.051, Plenário, Rel. Min. André Mendonça.

STF, ADI nº 1.923, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, Redator do Acórdão: Min. Luiz Fux, j. 16/04/2015.

STF, ADI nº 2.946, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09/03/2022.

STF, ADI nº 3.378, Plenário, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 09/08/2000.

STF, ADPF nº 1.051, Plenário, Rel. Min. André Mendonça.

STF, ADPF nº 508, Decisão Monocrática, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 17/09/2019.

STF, ADPF nº 568, Plenário, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

STF, AI nº 52.181, Plenário, Relator Min. Bilac Pinto, in RTJ 68/382.

STF, Reclamação nº 43.007, Decisão Monocrática, Rel. Min Dias Toffoli, j. 06/09/2023.

STF, RE nº 253.885-0, Primera Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 04/06/2002.

STJ, MS nº 11.308, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/04/2008.

STJ, REsp nº 612.439, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio, Noronha, j. 25/10/2005.

STJ, REsp nº 819.734, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 20/05/2008.

SUNDFELD, Carlos Ari; VORONOFF, Alice. “Art. 27 da LINDB: Quem Paga a Conta pelos Riscos dos Processos?” Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), 2018.

TCU, Acórdão nº 2.121/2017, Processo nº 022.280/2016-2, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, j. 27/09/2017.

TCU, Acórdão nº 2.573/2012, Processo nº 003.499/2011-1, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 26/09/2012.

TCU, Acórdão nº 3.160/2020, Processo nº 000.723/2020-7, Plenário, Rel. Min. Vital do Rego, j. 15/11/2020.

TRF-2, Processo nº 0001603-94.2013.4.02.5001, 6ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Salete Maccalóz, j. 13/03/2016.

TRF-3, Processo nº 5000111-53.2018.4.03.6108, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Luis Antonio Johonsom di Salvo, j. 19/03/2021.

VASCONCELOS, Caio Tácito Sá Viana Pereira de. Desvio de Poder em Matéria Administrativa. Tese apresentada para o concurso de livre docente de Direito Administrativo, na faculdade de Direito do Rio de Janeiro (no prelo), 1951.

VALLE, Vanice Lírio. Transigibilidade na Administração Pública: uma Faceta da Consensualidade no Direito Administrativo do Século XXI, Fórum Administrativo, São Paulo: Fórum, ano 11, n. 123, 2011.

VIANO, Emílio. Plea Bargaining in the United States: a Perversion of Justice. Revue Internationale de Droit Pénal, Vol. 83, 2012.

VORONOFF, Alice. Direito Administrativo Sancionador: Justificação, Interpretação e Aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

WU, Tim. Agency Threats. Duke Law Review, Vol. 60, 2011.

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Publicado

2024-05-04

Cómo citar

Rodrigues Cyrino , A., & Salathé Rogoginsky, F. (2024). A CONSENSUALIDADE ABUSIVA NO DIREITO ADMINISTRATIVO: NOTAS INICIAIS DE TEORIZAÇÃO. REI - REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, 10(2), 634–660. https://doi.org/10.21783/rei.v10i2.808

Número

Vol. 10 Núm. 2 (2024)

Sección

Artigos

Licencia

Derechos de autor 2024 André Cyrino, Felipe Salathé Rogoginsky

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